ירידת הפורמליזם ועליית הערכים במשפט הישראלי
מאוטנר, 1993
הפורמליזם המשפטי
בפסיקת בית המשפט העליון הישראלי של שנות השמונים ניכרות שתי תופעות מרכזיות: ירידה במעמדה של תפיסת העולם הפורמליסטית ועלייה בהבלטת התוכן הערכי של המשפט, לצד הרחבת היקפם של החיובים המשפטיים המוטלים על אזרחים ועל השלטון. מושג הפורמליזם המשפטי, המוכר מן הספרות הסוציולוגית על המשפט, מ"מדע המשפט" הגרמני של המאה התשע-עשרה ומן המחלוקת בין הפורמליזם לאינסטרומנטליזם במשפט האמריקאי, מבוסס על ארבעה עקרונות: ארגון נורמות המשפט במערכת בעלת הגיון פנימי הדומה למערכת מדעית; ניתוק ההכרעה המשפטית מן המימד הערכי, כך שהפתרון נגזר מהיגיון המערכת ולא משיקולים ערכיים; יצירתיות מוגבלת של השופט, המאתר פתרון הגלום מראש בנורמות הקיימות באמצעות הנמקה טכנית-מכניסטית המולידה תמיד תוצאה אחת מוסכמת; והבטחת ודאות ויכולת תכנון לצרכני המשפט. הבחנה מקבילה בין רציונליות פורמלית, המממשת את עקרונות המשפט כשלעצמם, לרציונליות מהותית, המעצבת את המשפט על פי תכנים מוסריים או ערכיים, מלווה תפיסה זו: ככל שמערכת משפט נעשית רציונלית יותר מבחינה פורמלית, כך היא מאבדת מן הרציונליות המהותית שלה. הפורמליזם המשפטי קרוב ברוחו לניגודים מקבילים בתחומי דעת אחרים, כגון הניגוד בין צורה לתוכן בהיגיון, בין טקסט להקשר בתורת הספרות ובין מטא-אתיקה לאתיקה נורמטיבית, והוא מזוהה חלקית עם הפוזיטיביזם המשפטי ועם המובן הפורמלי של עקרון שלטון החוק, המבטיח פעולה על פי נורמות ברורות וידועות מראש. שיטת משפט הפועלת ברמת פורמליזם גבוהה מגלמת אמנם ודאות ונטרליות מקצועית, אך עלולה...
לקריאת הסיכום המלא הורד/י את הסיכום באמצעות הטופס לעיל^
