הפוליטיקה של הסבירות: שיקול-דעת ככוח שיפוטי
שמיר, 1994
א
ביהמ"ש העליון נוכח ומעורב בחיים הציבוריים בישראל ומעורבות זו משקפת את התמורות שחלו בהשקפות העולם השיפוטית. אף שבית המשפט טוען להיותו מגן על שלטון החוק, למעשה זהו שימוש רטורי, והמטרה היא להרחיב את סמכות בית המשפט. אחד האמצעים הוא לכך הוא פרוייקט "הפוליטיקה של הסבירות", ומדובר למעשה בסוג של "פורמליזם רדיקלי".
ב
החוק שואף לקיום פורמלי, כותב סטנלי פיש, ומגדיר את ה"פורמליזם" (בשונה מהמקובל) כאמונה בשלמותו הפנימית של ההיגיון המשפטי ואמונה ביכולת לפתור מחלוקות בדרך דדוקטיבית: מהכלל המשפטי אל הפרט. כלומר אפשר לפתח שפה משפטית המנוגדת לדפוסי מחלוקות. זהו פורמליזם העוסק לא בכלליו הפנימיים שלו, אלא מבקש לעכל את כל מה שמצוי בסביבת החוק. ברק מציג את המעשה השיפוטי כאקט תבוני נעדר פניות, לפיו השופט מכריע בסכסוכים באמצעות יישום החוק על עובדות המתחוורות בהליך שיפוטי החושף את "האמת". רעיון זה הוא פיקטיבי, כותב ברק, אך יש לשמור עליו כדי להבטיח את "אמון הציבור בשפיטה". בכך מבקש ברק לשכנע כי השופטים יוצרים דבר המוחצן מהם, בעל קיום עצמאי מובחן. לפי דימוי זה אין לשופט שאיפות אלא הוא מכשיר לייצוגו של המשפט. הפורמליזם הרדיקלי שברק מייצגו, סבור שיש לשופט כלים מובחנים להמשגה של מציאות חברתית. בשנות ה-60 הוגשה עתירה נגד כוונתה של ממשלת ישראל לכונן יחסים עם גרמניה המערבית. השופטים דחו העתירה וקבעו כי הנושא לא שפיט כי מדובר בשאלה פוליטית, מוסרית או כלכלית, שאינה ראויה להידון באמות מידה משפטיות. לאחר שנים, כתב ברק כי ההחלטה הייתה שגויה: "הטיעון הפוליטי "לא ראוי" אין לתרגמו לנורמה משפטית שתוכנה הוא "לא...
לקריאת הסיכום המלא הורד/י את הסיכום באמצעות הטופס לעיל^