המלך אינו עירום: מדוע המשפט פוליטי
ברזילי, 2008
המשפט מעוצב ומקודם מתוך יחסי הגומלין עם הכוח הפוליטי. לכאורה יש הבדל משמעותי בין השדה הפוליטי למשפטי. בעוד השדה הפוליטי משקף תחרות מתמדת על הכוח להקצות משאבים וליהנות מתגמולים, השדה המשפטי מתאפיין בעיקר בעיצוב נורמות מחייבות. למרות זאת, שני השדות חבוקים זה בזה משום שהמשפט מגלם אינטרסים פוליטיים והפוליטיקה מגלמת ונתונה לאילוצים משפטיים. המשפט הוא תוצר של כוחות חברתיים ופוליטיים וראוי לנטרל את עולם הנורמות מהחזות הניטרליסטית שלו וזאת כדי לאפשר מדיניות ציבורית ודמוקרטית יותר ושוויונית יותר באמצעות משפט המקדם אינטרסים חברתיים.
פוזיטיביזם:הטענה בדבר האוטונומיות של המשפט מהווה נדבך מרכזי בזרם הפוזיטיביסטי שעוצב בעולם המערבי בעיקר בכתביהם של קלזן והארט. קלזן והארט ראו באופי הדמוקרטי של המשפט תכונה עליונה. לטענתם, הנורמות המשפטיות הן חסרות תלות בדינמיות הפוליטית והתקפות של עולם המשפט חייבת להסתמך על כללי פרשנות פנימיים.עצמאותה של מערכת המשפט מפוליטיקה היא הערובה לקיום משטר דמוקרטי. הארט עשה הבחנה בין סוגי כללי פרשנות: כללי הכרה, כללים ראשוניים וכללים משניים. בין המשפט חייבת להיות זיקה בסיסית ראשונית לנורמות חברתיות ומלבדה המשפט אוטונומי ומנותק מהכוח הפוליטי. קלזן והארט שגו בכך שהתעלמו מההיסטוריזציה של המשפט שאומרת שהמשפט חייב להיות מושפע מאינטרסים חברתיים ופוליטיים. הישגיה ומחדליה של תורת המשפט הפוזיטיביסטית-אנליטית מאירים את תרומתם הפוטנציאלית של מחקרי פוליטיקה ומשפט. קלזן והארט האמינו כי עולם המשפט יהיה חסר ערך בלי עיגונו בנורמות דמוקרטיות בסיסיות שמהן הוא שואב את הלגיטימציה הבסיסית שלו. קלזן התייחס לנורמות יסוד, בעוד הארט התייחס לכלל ההכרה כאמות המידה הדמוקרטיות הנורמטיביות שעליהן יש לבסס את משפט המדינה. הארט וקלזן זנחו את הצורך להבין כיצד כוח פוליטי מניע את המשפט ומעצב אותו לטוב ולרע. לכן בעוד תורת המשפט הפוזיטיביסטית מציידת אותנו בכללי פרשנות משפטית, היא גם מעוורת אותנו מההבנה של המנגנונים הפוליטיים והכוחות החברתיים המעצבים את המשפט. הפוזיטיביזם המשפטי שגה בשתי רמות עקרוניות:
1. המשפט אינו יכול להיות מנותק מהכוחות הפוליטיים– המשפט הוא מרכיב ביחסי חברה-מדינה, מסגרת של היווצרות הגמוניה והתמודדות נגדה.
2. ראוי כי המשפט יקדם מטרות פוליטיות צודקות וראוי כי אינו יהיה מנותק מפוליטיקה.
מחקרי פוליטיקה ומשפט חייבים להראות כיצד הקשרים הפוליטיים שונים מתנים ומצדיקים היווצרות הסדרים משפטיים מגוונים. קלזן והארט עצמם עיצבו את תורתם בהקשרים היסטוריים מסויימים. כתיבתו של קלזן כוונה במידה רבה כדרך להיאבק בביקורת שיטת המשפט הליברלי. קלזן דגל בכינון שיטת משפט המעגנת את כל סדרי השלטון. כתיבתו של הארט כוונה בעיקר כנגד הריאליזם המשפטי וכנגד הטענה של הריאליזם שלבעיה משפטית יש יותר מפתרון משפטי אחד. הפוזיטיביזם האנליטי הטה את הכף מן הצורך החשוב לנתח את הפוליטיקה במשפט לניסיון לכונן ערכים משפטיים אוניברסליים וכללי פתרון משפטי, המתעלמים מהתניות תרבותיות וחברתיות של זמן ומקום פוליטי. הפוזיטיביזם המשפטי חדר לייצר מדע של תורת המשפט לפיו המשפט הוא מסגרת אוטונומית לכוח פוליטי שתקפותה אינה תלויה בכוחות היסטוריים, במוסר ופרקטיקות הנהוגות.
ריאליזם
הריאליזם המשפטי נחשב למהפכני ביותר בסוף המאה ה-19 ותחילת המאה ה-20 כאשר ראשוני הריאליסטים טענו כי העשייה השיפוטית אינה ניתנת להבנה מתוך הטקסט המשפטי הרשמי בלבד וכי המשפט מונע על ידי גורמים פסיכולוגיים, חברתיים, תרבותיים ופוליטיים. חשיבות הריאליזם הייתה רבה בתקופתו משום שבעוד הפוזיטיביזם שאף "לנקות" את המשפט מפוליטיקה, הריאליסטים רצו למצוא את הפוליטיקה במשפט. בעוד הארט שאף להגדיר את כללי הפרשנות הפנימיים של עולם המשפט וטען כי לכל בעיה משפטית פתרון אחד, הריאליסטים שאפו להסביר מדוע הבנת שיקול הדעת השיפוטי ויצירת נורמות משפטיות, תלויה ביכולתנו לנתח את השפעת הגורמים הסביבתיים, החוץ-טקסטואליים על שיקול הדעת השיפוטי. דוגמא –פוזיטיביסטים היו מעוניינים לחקור כיצד מתיישבת דוקטרינת "המהפכה החוקתית" בישראל עם כללי הפרשנות הפנימיים של המשפט הישראלי, בעוד הריאליסטים ישאפו לנתח מה הם הגורמים החברתיים והתרבותיים שהביאו...
לקריאת הסיכום המלא הורד/י את הסיכום באמצעות הטופס לעיל^
