"אחידות בשונות" נטענת מחדש: הפנייה של בית המשפט האירופאי לזכויות אדם לסובסידיאריות והשלכותיה

"אחידות בשונות" נטענת מחדש: הפנייה של בית המשפט האירופאי לזכויות אדם לסובסידיאריות והשלכותיה
Madsen, 2020

מבוא
כאשר נוסחה האמנה האירופית לזכויות אדם (האמנה או ה-ECHR) בסוף שנות ה-40 ותחילת שנות ה-50 של המאה ה-20, הפרויקט הונע קודם כל מאינטרסים גיאו-פוליטיים (Moravcsik 2000, Madsen 2007) הרעיון המרכזי היה להקים מערכת שיכולה להתריע אם קיים איום אמיתי על הדמוקרטיה במדינות החברות ((Simpson 2004, Bates 2011. הפחד האמיתי היה ההתפשטות הסובייטית למערב אירופה. כתגובה, פותח מנגנון מוסדי חזק, הכולל את בית הדין האירופי לזכויות אדם (בית הדין או ECtHR), נציבות זכויות האדם האירופית (EComHR) וועדת השרים של המועצה האירופית (Committee of Ministers - CoE), שהוצבו במקומם על מנת להגן על העולם החופשי ועל ערכיו. בעוד שמערך זה פעל יחסית היטב, בעיקר ברמה הפוליטית הבין-ממשלתית, בסופו של דבר התרחשו שינויים במערכת. מאז שנות ה-90 של המאה ה-20, מערך זה התפתח למשטר שונה מהותית עם התמקדות בהספקת צדק אישי במספר הולך וגובר של מדינות חברות. יחד עם זאת, תהליך זה העלה מספר שאלות מהותיות בהקשר להבדלים בזכויות אדם הקיימים במרחב האירופאי. האם המערכת צריכה להישען על סטנדרטים מינימליים ולהשאיר מקום להבדלים מקומיים (Fabbrini 2014), או שהיא צריכה ליצור סטנדרטים אחידים? באופן בסיס, כמה שונות צריכה להתאפשר בתוך המרחב המאוחד של זכויות אדם אירופאיות?
שאלות אלה עלו כסוגיות מעוררות מחלוקות כבר בתחילת שנות ה-90, לדוגמא בהקשר של מספר פסקי דין שמבקרים את פעולתה של מערכת המשפט בצרפת. נדהמים מהביקורת שהגיעה משטרסבורג, שופטים בכירים בצרפת הזהירו נגד אחידות על חשבון שונות, מסורת חוקתית ותרבות (Kosař 2018, Madsen 2019). אף על פי שהיה לוהט, היה זה בעיקר דיון של מומחים בין שותפים שווים – שופטים בשטרסבורג ובצרפת בהתאמה – והוא לא תורגם לפוליטיזציה רחבה יותר בעד או נגד זכויות אדם אירופאית. עם זאת, פוליטיקאים התחילו בסופו של דבר להביט בצורה יותר ביקורתית על מה שהתרחש בשטרסבורג. ממשלת רוסיה אישרה את האמנה (ה- (ECHR בשנת 1998, אך הבינה במהרה שהאסטרטגיה הגיאו-פוליטית של התרחבות טריטוריאלית למדינות שכנות הובאה בפני הוועד הבינלאומי בשטרסבורג, ויצרה אי שקט וחיכוך (Mälksoo 2014). לרוסיה, לעומת זאת, בקושי היה קייס משכנע, והביקורת שלה נסתרה בקלות ככזו שאינה מסונכרנת עם המטרות הכלליות של המערכת. המצב היה רציני יותר כאשר ממשלה של מדינה מייסדת, בריטניה, החלה להעביר ביקורת על בית הדין האירופי לזכויות אדם (ה- (ECtHR. הביקורת הבריטית – בה השתתפו גם פוליטיקאים בכירים ושופטים – כוונה למה שהם ראו כנטיות התפשטות של שטרסבורג על חשבון מוסדות מקומיים לגיטימיים, גם חוקתיים וגם פוליטיים ((Masterman 2016. תהליך זה הוביל בסופו של דבר להצהרת ברייטון בשנת 2012, שנוסחה על רקע הנשיאות (chairmanship) של ועדת השרים של המועצה האירופית, הצהרה שהייתה מעל הכול קריאה חזרה של הממשלה ליותר סובסידיאריות (subsidiarity) במערכת; כלומר, היא ביקשה לאזן מחדש את זכויות האדם האירופאיות לטובת המוסדות המקומיים (Madsen 2018).
קריאה זו ליותר סובסידיאריות – במובן של מיקום מחדש של מוסדות מקומיים ולתת להם תפקיד בולט יותר בהגנה והתפתחות של זכויות אדם – באה על רקע משבר כלכלי כללי בשטרסבורג. ניתן היה לראות בבירור שהמערכת לא יכולה להמשיך במסלול הקבוע שלה, שכן היא צברה כמות מדאיגה של מקרים (cases) – בשנת 2011 יותר מ-160,000 מקרים. לפני הכרזת ברייטון, תוכנית רפורמה שאפתנית החלה כבר בשנת 2010, שהייתה מוכרת כתהליך הרפורמה של אינטרלאקן (Mowbray 2010, Rui 2013). המטרה הייתה להכניס רפורמות במטרה להפוך את המערכת לבעלת קיימות בהקשר של עלייה בדרישה לשירותיה בקרב 47 המדינות החברות שנמצאות כעת תחת סמכות שיפוטו של בית הדין. סדרה של שינויים מוסדיים ופרוצדורליים יושמו עם האפקט הנראה לעין שבו צבר המקרים פחת משמעותית, והיה כעת על בערך 60,000 מקרים. בנוסף לשינויים מוסדיים אלה, הצהרת אינטרלאקן הדגישה גם את הרעיון של סובסידיאריות – דוח המשך הבהיר באופן ישיר כי הדבר מרמז על צורה חדשה של אחריות משותפת בין המדינות החברות וגופי האמנה.
בית הדין הבחין בהתפתחויות אלה ואחת ההתפתחויות המדהימות מבחינה משפטית במהלך עשר השנים האחרונות היא ההתפתחות של מה שתואר כדוקטרינה פרוצדורלית סובסידיארית חדשה (Spano 2014, Spano 2018, Popelier 2019). דוקטרינה זו קיבלה בבירור השראה מתוך הקריאה לסובסידיאריות של הצהרות אינטרלאקן וברייטון, אך במהותה היא נוצרה על ידי פסקי דין והתפתחה באמצעות מקרי-חוק (caselaw) של ה- ECtHR ((Spielmann 2012, Spielmann 2014, Mowbray 2015). עם זאת, לאחרונה, חלק גדול מהניסוח של ECtHR לדוקטרינה קודד בהצהרת קופנהאגן מאמר מספר 28 בשנת 2018, והיא, בכך, היום יותר עקרון כללי שמנחה את ההתפתחות של האמנה. במילים אחרות, בעוד לבית המשפט קיימת מחויבות ארוכת-טווח לדוקטרינה שלו של "מתחם שיקול הדעת" (Margin of Apreciation – MoA), כאמצעים של מתן סובסידיאריות, לחץ פוליטי חיצוני ליצירת איזון חדש בין מוסדות מקומיים לאירועים בשילוב עם לחץ פנימי למצוא דרכים חדשות להתמודדות עם כמות עצומה של עתירות לבית המשפט סלל את הדרך להתמקדות מחודשת בסובסידיאריות.
חוקרים כבר החלו לחקור גם את דוקטרינת הסובסידיאריות ((Arnardóttir 2014, Arnardóttir 2017, Gerards 2018) ואת השלכותיה ((Arnardóttir 2015, Çalı 2016, Cali 2018, Madsen 2018. בהתבסס בעיקר על ניתוח איכותני, מחקרים ראשוניים אלה טוענים כי ייתכן שגישות חדשות אלה יוצרות שונות, ואפילו גיאומטריה משתנה, בתוך המרחב של זכויות אדם אירופאית שבו הדמוקרטיות המבוססות נוטות לבלוט ממספר סיבות שונות. מאמר זה ממשיך מהמקומות שבו מחקרים ראשוניים אלה הסתיימו וחוקר באופן שיטתי יותר ובעזרת מאגר מידע גדול יותר באופן משמעותי, האם תהליך אינטרלאקן אכן הביא לצורות חדשות של הבדל ושונות בתוך המרחב המשותף של זכויות אדם אירופאיות, בעיקר באמצעות הפנייה שלו לסובסידיאריות. אנחנו חוקרים תקופה מלאה של 20 שנה החל מההתחלה האפקטיבית של בית הדין הקבוע החדש בשנת 2000 ועד סוף 2019. חקירה זו מאפשרת לנו לחקור את השינויים בעומס המקרים בהתבסס על השוואה בין עשר השנים שקדמו לרפורמות אינטרלאקן, שהחלה בוועידת אינטרלאקן בפברואר 2010, ועשר השנים שלאחר מכן, שהסתיימו ב-31 בדצמבר 2019. תהליך זה סיפק מאגר נתונים חזק מאוד והגדול ביותר בצורה משמעותית מאשר מאגרי הנתונים ששימשו למחקרים מסוג זה. במאגר הנתונים אנו מזהים את כל הופעות הביטויים של סובסידיאריות בהתבסס על דוקטרינת MoA – כלי רב השנים של בית הדין האירופי לאיזון בין המטרה של קביעת סטנדרטים משותפים, לבין השארת מקום למדינות החברות האינדיבידואליות למציאת פתרונות מקומיים כדי ליישם סטנדרטים אלה. אנחנו חוקרים את הביטוי של "מתחם שיקול הדעת" ((MoA לאורך הזמן ובהתייחס למספר משתנים, כמו פערים בין מזרח למערב, חברות באיחוד האירופי, והבדלים המבוססים על מדד שלטון החוק. לבסוף, אנו חוקרים את התוצאות של מקרי MoA במונחים של שיעורי הניצחונות במקרים כאלה במדינות ספציפיות. המטרה היא לחקור באופן ביקורתי האם הפנייה לסובסידיאריות היא – כאשר היא נראית בטווח הארוך – מייצרת צורות חדשות של שונות. ובאופן נורמטיבי יותר, להעריך את ההשלכות של שינויים אפשריים אלה.
המאמר ממשיך באופן הבא. בחלק ההתחלתי, השאלה הכללית של "אחידות בשונות" – והרעיונות הנלווים של אחדות ללא אחידות ושונות ללא היפרדות – נבחנת מחדש ונידונה במטרה לפתח מושג אופרציונלי של שונות מתוך חקירה אמפירית. המאמר לאחר מכן משתמש בגישה של ביג דאטה כדי לחקור איך תהליך זה נוצר על ידי חוקי-מקרה (caselaw) אמיתיים של בית הדין האירופי, ומחפש לזהות דפוסים של שינוי המתבססים על מערך של משתנים של הבדלים. בחלק השלישי, המאמר דן ומסכם את הממצאים של המאמר עם מבט על ההשלכות שלהם עבור זכויות אדם אירופאיות באופן כללי יותר.

אחדות בשונות נשקלת מחדש: נושאים מושגיים
בשנת 2000, האיחוד האירופי (EU) אימץ באופן פומבי את המוטו "מאוחד בהבדל" (united in difference). אימוץ זה סימן שינוי בהבנה העצמית של האיחוד האירופי מהמושגים המקוריים של "שלום ואחדות" המקושרים עם תוכנית Schuman והרעיון שהמשיך אותו "איחוד קרוב יותר ויותר" (ever-closer union) של אמנת רומא (1957), לקראת איחוד של מדינות, שמחפשות יותר אינטגרציה אך יחד עם זאת מכבדות את ההבדלים הלאומיים-תרבותיים ביניהן. הרעיון שאחדות יכולה להתחזק על ידי הכלה של ההבדל, עם זאת, לא הומצא על ידי האיחוד האירופי. הרעיון היה – ועדיין – משמש בווריאציות שונות במספר חברות ומדינות פלורליסטיות, בעיקר מדינות פדרליות וחצי-פדרליות כמו קנדה והודו. בהקשרים אלה, המושג באופן טיפוסי ממומש כדי לסתור את הנטיות של ריכוזיות יתר על ידי המוסדות הפדרליים המשותפים. באופן הפשוט ביותר, הוא מחפש להתנגד לכך שמוסדות פדרליים יהיו מעורבים יותר מדי או בצורה עמוקה מדי בענייני המדינות, ומציע כי נושאים מסוימים מטופלים בפשטות באופן טוב יותר ברמה התת-פדרלית המדינתית. בחוק בארה"ב, מושג של פדרליזם מופעל כאשר יש צורך ליצור איזון בין רגולציה פדרלית משותפת לבין האוטונומיה היחסית של מדינות המרכיבות את הפדרציה. כפי שיהודית רזניק טענה, זהו למעשה משא ומתן מתמשך המתבסס על הנחת היסוד של סובלנות והבדלים יחסיים (Resnik 2014). הפדרליזם מאפשר פלורליזם, אך יחד עם זאת כפי שמציינת רזניק, סביר שהוא יעורר קונפליקט (Resnik 2014). עקב הקיום המשותף של סובלנות וקונפליקט, לרוב המערכות הפדרליות יש מנגנונים לפתרון קונפליקטים – בדרך כלל בתי משפט – להפעלה כאשר הבדלים או שונות לא ניתנים עוד להכלה. ביסוס הגבולות של מה ניתן להכלה ומה לא, לעומת זאת, נמצא כפי שרזניק טוענת, במשא ומתן מתמשך.
לחוק האירופי יש תכונות רבות של פדרליזם (Madsen and Vauchez 2004, Rasmussen 2008). יחד עם זאת, החוק האירופי, כמו פרויקטים אחרים של אינטגרציה אזורית, ניצב בפני אתגר נוסף בכך שההבדל הוא לא רק תרבותי אלא גם לאומי. יש הבדלים נסבלים רבים ברמת התרבות בין מערכות אזוריות אבל האתגר הגדול ביותר שלהם הוא ללא ספק שתת-המערכות של מערכות אלה הן מדינות ריבוניות, על כל המשתמע מכך. יתרה מכך, בביצוע ניתוח משווה של מערכות אזוריות, ניתן להבחין כי רמת ההבדל הנתון בהתאם להבדלים לאומיים ותרבותיים משתנה בין מערכות אזוריות שונות ((Caserta 2016, Cali, Madsen et al. 2018, Huneeus and Madsen 2018. אף על פי כן, במונחי החוק, השאלה הבסיסית...

לקריאת הסיכום המלא הורד/י את הסיכום באמצעות הטופס לעיל^