המשפט כשדה במסגרת של כוח פוליטי: האם בתי משפט הם נשאי שינוי חברתי-פוליטי ואם כן - כיצד?
ברזילי, 2010
מבוא
קיים מגוון של שיטות העוסקות באפשרות של שינוי חברתי באמצעות משפט:
• תורות משפט פוזיטיביסטיות, אנליטיות ותועלתניות- מניחות כי הגדרה מדוקדקת של כללי פרשנות משפטית תקרב אותנו לוודאות משפטית ובכך לקדמה חברתית.
• גישות ריאליסטיות, פרגמטיסטיות וליברליות- לפיהן זכויות פרט הן הכרחיות ומספיקות ליצירת שינוי חברתי באמצעות שיח חוקתי והתדיינויות בבתי משפט.
• גישות מרקסיסטיות, דה-קונסטרוקטיביסטיות ופוסט-מודרניסטיות של ביקורת חברתית- לפיהן תועלתו של המשפט כתוצר בורגני קטנה בהרבה מהנזק שהוא יכול לגרום עקב היותו משקף תפיסה שמרנית ומקדם של אינטרסים כלכליים פרטיקולריים.
המחלוקת המרכזית בהשוואה בין הגישות בא לידי ביטוי בשתי סוגיות עיקריות:
1. האם המשפט הוא קונסטיטוטיבי (מכונן תופעות) או שהוא רפלקטיבי (משקף תופעות)?
א. גישות ביקורתיות- המשפט משקף את הסטטוס קוו והוא שומר על הסדר החברתי הקיים שעוצב על ידי דפוסי כוח חברתיים כלכליים.
ב. גישות שמרניות- המשפט הוא גורם מכונן היכול לעצב ולאכוף סדר חברתי רצוי.
2. האם המשפט יכול להנות מעצמאות (חלקית לפחות) מאינטרסים של גורמי כוח חברתיים- כלכליים ופוליטיים וכך לקדם שינוי חברתי שיכול להיות מנוגד לאינטרסים של קבוצות הכוח?
ככל שגישה היא ביקורתית יותר, היא מניחה שהמשפט תלוי בגורמי כוח ונהנה מעצמאות מוגבלת ומשקף אינטרסים קיימים ואינו כוח המקדם שינויים חברתיים בניגוד לאינטרסים של קבוצות שולטות.
דילמת השינוי החברתי
שינוי חברתי משמעותו רפורמה במרכיבי היסוד של הסטטוס קוו החברתי- פוליטי. שינוי כזה מנוגד לקונצנזוס החברתי ולאינטרסים של קבוצות תרבותיות, חברתיות, כלכליות ופוליטיות השולטות בחברה נתונה.
נקודת המוצא של המאמר היא המחקר של ג'רלד רוזנברג שבחן חלק מפס"ד הבולטים ביותר של ביהמ"ש הפדרלי בארה"ב ומצא כי גם פס"ד ליברליים בולטים ביותר לא גרמו באופן ישיר לשינויים חברתיים. דוגמאות ניתן לראות בפס"ד בראון- ביהמ"ש קבע ב1954, כי מדיניות הפרדת ילדים לפי גזע בהסעות היא מפלה ובלתי חוקתית. על אף שהפס"ד נחשב למהפכני מבחינה חוקתית, הוא לא גרם לשינוי חברתי ובעצם הוביל לחקיקת חוקים גזעניים שמטרתם הייתה לסכל את הפס"ד ולהעמיק יותר את ההפרדה על רקע גזע. וכן בפס"ד רו- נקבע כי הזכות לעבור הפלה מלאכותית היא חוקתית. בתגובה לפס"ד התחזקה בארה"ב המגמה לחוקק חוקים להגבלת זכותה של האישה על גופה וזכותה לבצע הפלות. רוזנברג הסיק כי ביהמ"ש לא נוטים לגרום באופן מיידי וישיר לשינויים חברתיים המנוגדים לסטטוס קוו הדומיננטי. ביקורת על מחקר זה היא כי למרות המסקנות הביקורתיות, המחקר מנקודת מבט ליברלית שאינה בוחנת את השפעתם של קשרים חברתיים- כלכליים ופוליטיים של כוח על המשפט. כמו כן, אין התייחסות בו לחשיבות של קשרי הגומלין בין פסיקה לבין חקיקה.
גישת "ההמרה התוספתית"
במסגרת התפיסה הביקורתית, ההשערה היא שהמשפט "ממסגר" בעיות חברתיות ומגדיר אותן כבעיות חוקתיות- הוא ממיר אותן. בכך המשפט משרת בעיקר אינטרסים של אליטות פוליטיות שמייצגות קבוצות כוח המעוניינות בעמעום משברים חברתיים. המרה תוספתית עשויה בד"כ, לגרום לשיפורים במצב הקיים אך לא לשינויים חברתיים מקיפים. המילה המרה מתכוונת גם לכך שהתהליך זה מבוצע במסגרת של כוח פוליטי שבמסגרתן למשפט יש עצמאות מסוימת ומוגבלת.
דעיכתם של מווסתי קונפליקטים ממוסדים וחוץ שיפוטיים
עלייה בפניות לבתי המשפט
במהלך השנים הייתה עליה משמעותית בפניות של הציבור לבג"ץ ולבתי המשפט בכלל. לא ניתן להסביר את גידול זה רק על רקע של גידול דמוגרפי או שליטת ישראל בשטחים. הגידול אינו מעיד על כך שדווקא התדיינות הם שגרמו לשינוי חברתי.
שינויים פוליטיים
בישראל התרחש תהליך...
לקריאת הסיכום המלא הורד/י את הסיכום באמצעות הטופס לעיל^
